헌법재판소 - 아청법과 관련 '성인의 미성년자 연기한 음란물 처벌' 합헌이라고?

 

 

 

 

영화 '은교'도 처벌가능…"실제 오인 가능하거나 범죄유발 우려 때 처벌의미"

 

성인이 미성년자를 연기한 음란물을 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률'(아청법)로 처벌해도 문제가 없다는 헌법재판소의 판단이 나왔다.

헌재는 25일 서울북부지법이 옛 아청법 8조2항 등을 대상으로 제청한 위헌법률심판 사건에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌) 의견으로 합헌결정했다.

박한철 헌재소장과 김이수, 이진성, 김창종 재판관이 반대의견을 냈다.

아청법은 '아동·청소년으로 명백히 인식될 수 있는 사람·표현물'이 성적 행위를 하는 영상 등을 아동·청소년이용 음란물로 규정했다. 이를 영리용도로 배포하거나 소지하면 7년 이하의 징역에 처한다.

그러나 이 법을 현실에 그대로 적용하면 해석에 따라 성인 배우가 미성년자를 연기하며 성적행위를 한 영화 '은교'나, 실재하지 않는 허구의 아동·청소년이 등장하는 애니메이션 등도 처벌 대상이 될 수 있어 논란이 돼 왔다.

헌재는 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람·표현물'은 실제 아동·청소년으로 오인할 수 있거나 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으켜 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준을 뜻한다며 법률이 모호하지 않다고 판단했다.

또 일각에서 해당 법이 표현의 자유를 과도하게 제한해 위헌이라고 주장하지만 아동·청소년의 성보호라는 공익을 고려할 때 법이 과잉금지에 해당하거나 법익 균형성에 어긋나지 않는다고 설명했다.

다만, 반대의견 재판관 4명은 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물'이 실제 아동·청소년으로 오인하면 성립하는 것인지, 아니면 성적 대상으로까지 연상돼야 하는지 모호하다며 자의적 법 해석·집행을 초래할 수 있다고 주장했다.

이번 결정은 성인컴퓨터전화방을 운영하며 손님에게 교복 입은 여성의 음란물을 보여줘 기소된 A씨가 2013년 "교복을 입은 배우는 누가 봐도 성인인 것을 알 수 있다"며 서울북부지법을 통해 낸 위헌법률제청사건과 관련 사건을 병합해 내린 것이다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

성인의 미성년자 연기라는 틀 안에서 그것이 성적인 행위가 들어가면 아청법 위반이라는 해석이 정말 맞는 것인지 의구심이 든다.

문제가 된 그 8조 2항의 아동과 청소년으로 명백히 인식될 수 있는 사람/표현물이라는 표현의 범위를 해석한 것인데 이는 법리적인 해석보다는 사회적인 요소와 보편적인 시각에서 접근해야 한다.

 

 

당연히 법리적인 입장에서만 생각한다면 아청법의 취지나 목적 자체가 모든 음란행위를 규제하는 것과 다르지 않기에 사실상 아동과 청소년에 대한 부분만을 다루었을 뿐이지 무조건 안된다!, 무조건 합헙이다라고 하는건 말 그대로 기계적인 판결, 판결하는 사람이 판결에 의한 판결을 위한 판결에 따른 해석일 뿐이다.

 

 

이런 해석은 사람의 성별이나 연령에 따라 생각의 틀이 완전히 달라질 수 밖에 없다. 더군다나 연령이 높은 사람일수록 보수적인 성향이 강하고 성인물에 대한 비관적인 입장을 취하는게 보통이라 아무리 제3자로서 올바른 사법정신으로 심판한다고 해도 개인의 성향이 녹아들 수 밖에 없다.

 

 

교복=학생, 학생=미성년자라는 단순한 공식으로만 연상이 먼저 되기도 하는데 애초에 8조2항의 문장이 아동과 청소년인 경우라고 단정짓지 않고 아동과 청소년으로 명백히 인식될 수 있는 사람/표현물이라고 표현한 것 자체가 법에 근거한 법리용 해석해서 벗어나 사회적 요소를 담고 있다고 봐야 한다. 영상이나 사진등으로 보여지는 것 중에서 아동과 청소년, 그리고 성인으로 나눠 볼 수 있는 유일한 근거는 "외모"다. 실제로 가장 핵심적이면서 가장 보편적으로 구분하는 방법이다. 초년생의 성인과 중학교 이후의 청소년 중 실제 연령과 상관없이 신분(미성년자)에 대한 표현물이 없다면 사실상 성인인지 미성년자인지 구분하기 어렵다. 누구나 공감하듯 초년생의 여자 성인들은 동안의 추세고 여자 청소년들은 조숙한 추세이기 때문이다. 물론 아동의 경우에는 예외다. 

 

 

헌법재판소의 결정에는 미처 생각하지 못한 부분이 있다. 그 조항만을 단순히 보고 해석해 음란물인지 아닌지만을 판단한 것인데 애초에 그런 부류의 영상물은 제작 자체가 완전 성인용 음란물에 해당하기 때문에 음란물에 포커스를 두고 본다면 합헌과 같은 입장이 나올 수 밖에 없다. 하지만 이건 법 조항의 해석을 다투는 것이 아니던가?

 

 

헌법재판관들이 염두하지 않은 건 아동 및 청소년으로 인식될 수 있는 것, 아동과 청소년으로 명백히 인식될 수 있는 것이라는 부분이다. 이게 모호할 수 있다고 하지만 이것만큼 확실한 것도 없다. 아마도 사회적 현상과 요소를 감안해 여성계에 속한 사람들의 의견을 수렴한 부분으로 보이는데 사실 이 부분은 굉장히 잘 표현한 법 조항으로 생각한다. 오히려 모호하거나 과도한 법 규정이 아니라 맞다 아니다를 나눠주는 핵심적인 기준이 되기 때문이다.

 

 

앞서 교복=학생=미성년자라는 공식에 대해 설명했다. 이런 공식을 갖는 것 자체가 사실 실수다. 공부를 하는 사람은 학생이고 학생이 다니는 곳은 학교다. 그 학교에는 교복이 있을 수 있다. 우리 주위에는 뒤늦은 나이에 공부를 다시 시작하는 사람이 있다. 물론 검정고시라는 제도가 있지만 학교라는 틀 자체를 동경하고 선생님과 친구들이라는 생활까지 꿈꾸는 사람에게는 직접 등교하는 학교생활이 꿈 일수도 있다. 야간고등학교 등이 대표적이다. 할머니나 할아버지가 고등학교에 진학하는데 문제는 없다. 학교라는 것에 나이제한이 있던가? 실제로 TV에는 어릴적 초졸이나 중졸로 살던 어르신들이 고등학교에 진학해 손자뻘이나 손녀뻘 되는 반 친구들과 함께 공부하는 모습이 방영되기도 한다.

 

 

 

 

 

 

교복은 유니폼이다. 비행기 항공 승무원이 입는 유니폼이 있고 경찰이나 군인이 입는 옷이 따로 있다. 교복과 같은 유니폼은 그 사람이 속한 회사나 단체를 뜻하는 옷이다. 물론 학생이라고 해서 다 교복을 입는 건 아니다. 이처럼 교복이라는 걸 단순히 미성년자로 한정할 수도 없을 뿐더러 아동이나 청소년으로 명백히 인정할만한 대상도 안된다. 말 그대로 아동이나 청소년으로 인정할 만한 표현물이라고만 했다면 맞는 말이지만 "명백히"라는 단어가 붙었다면 그 기준이 달라질 수 밖에 없다. 명백한 입장에서는 교복=미성년자라고 단정짓기 어렵기 때문이다.

 

 

아내가 교복을 입고 남편을 위한 이벤트를 한다면, 잠자리에서 교복을 입고 선생님과 제자놀이를 한다면 말 그대로 미성년자를 흉내내는 범위다. 그것이 다른 사람에게 노출되느냐 안되느냐의 차원은 넘어가더라도 조항만 놓고 보면 문제가 될 수 있다. 하지만 [명백히]라는 부분이 있기에 이건 성인들간, 부부간의 놀이일 뿐 미성년자와는 거리가 먼 상황이다.

 

 

교복이 등장하는 성인물이라고 해서 다 같지는 않다. 요즘에는 정보의 홍수라고 해서 진짜 미성년자가 아닌 이상 이슈가 될 수도 없고 관심도 없다. 교복을 주구장창 입고 나와도 다 성인배우라는 걸 안다. 진짜의 경우라고 해도 진짜라는 그 자체가 하나의 컨셉일 뿐, 가짜를 진짜로 보이는 속임수만이 있을 뿐이다. 야동 천국 일본도 미성년자는 절대적으로 촬영할 수가 없다. 이건 그 업계의 룰이다. 범죄형이라고 해도 대본에 의한 연출이지 실제는 아니다. 누가 만약 그런 룰을 깨면 업계 스스로가 퇴출 시킨다. 그게 일본 야동이 살아남은 이유고 지금까지 성공한 이유다.

 

 

명백히 인식될 수 있는 부분이라는 점에서 다른 말로 인식표가 될 수 있다. 인식될 수 있는 것 중에서 확실하게(명백히) 인식될 수 있는 건 교복이 아니라 "학생증"이다. 무엇보다 그 사람의 실제 연령을 알 수 있는 인식표가 있을 때 비로서 법과 사회적 현상이 충돌하는 범위안에서 문제인지 아닌지 구분할 수 있게 된다. 군인도 마찬가지다. 현역 군인이나 예비군이나, 병역 의무가 끝난 아저씨들이나 군복을 입으면 다 똑같아 보인다. 하지만 현역은 군번줄을 항시 달게 된다. 군복도 같으면서도 다르다. 계급장도 그렇다. 현역은 계급이 있지만 예비군의 경우처럼 속칭 개구리마크라는 별도의 표식이 붙는다. 예비군이나 민방위대원이 아무리 현역 코스프레를 해도 현역과는 차이가 날 수 밖에 없다.

 

 

우리나라 군복의 형태가 여러차례 바뀌고 복무부대(육/해/공)에 따라 군복 자체가 다르듯 교복이라는 옷 자체는 명백한 조건에 부합되지 않는다. 우리가 보는 대부분의 음란물, 교복이 등장하는 영상물에도 마찬가지로 차이가 있는데 지금 현역 군인들의 디지털 마크 군복과 개구리 군복, 민무늬 군복이 다르다. 하지만 입으면 다 군인으로 본다. 교복물이라고 하지만 실제 등장하는 교복들은 사실 입지 않거나 예전에 입던 교복들로 실제로는 입지 않거나 디자인이 없어진 옷들이다. 명백히라는 관점에서는 이런 없어진 교복, 사라진 교복, 디자인이 바뀐 예전 교복을 입는 실제 미성년자 학생이 존재하지 않기 때문에 명백히 미성년자가 아니라는 걸 증명하게 된다. 사실 이게 흥업계의 또 다른 룰이기도 하다.

 

 

한국전쟁에나 등장하는 민무늬 군복(훈련소에서 입던 PT복)을 지금 입고 군인 코스프레를 하면 군복을 입었다고 해서 절대로 현역 군인으로 믿지 않는다. 말 그대로 연기한다고 생각한다. 헌법재판소가 다룬 영상물도 마찬가지다. 일본에서조차 인정하지 않는 소수의 완전 불법물이 아니고서는 99%의 교복물은 실제로는 존재하지 않거나 이제는 디자인이 바뀌어 사라진 말 그대로 예전 옷들로 그 옷을 수억명이 입고 나와도 그 옷만을 보고 학생인지 아닌지 알 수가 없는게 아니라 알 수밖에 없게 된다. 민무늬 군복을 입고 진짜 군생활을 하는 사람이 없듯이 영상에 나오는 교복을 입고 다니는 학생이 실제로는 없기 때문이다. 흔히 말하는 세일러복, 우리 아버지 세대에서나 입던 쌍팔년도 교복들이 같은 교복이어도 지금은 존재하지 않는 것과 같다.

 

 

영화 "친구"에 나오는 우리나라의 과거 교복들을 입고 성인물이 등장한다면 그 사람이 학생이고 미성년자라고 [명백히] 단정지을 수 있을까? 교복이라는 단순한 틀 안에서는 학생연기와 상관없이 학생으로 볼 소지가 있지만 이런 법 규정에 따른 기준으로 명백히 인정할 만한 것을 나누고 구분해야 할 때는 당연히 학생과 미성년자는 절대로 될 수가 없다. 그런 30년 교복을 입히거나 입고 다니는 학교와 학생이 아예 없기 때문이다.

 

 

그래서 가짜속에서도 진짜. 진짜 속에서도 가짜가 존재하게 되는데 일본 야동도 다르지 않다. 교복이라는 것 자체가 이런 법 규정이나 법 제재, 처벌이 아니라 소비자의 욕구(니즈) 충족면에서도 다르지 않는데 법에서는 확대해석해서 교복을 입고 나오면 미성년자라고 단순히 규정하지만 실제로는 교복만으로도 소비자(?)의 기대를 반영하지 못한다는 걸 알기에 다른 여러가지 방식을 쓸 수 밖에 없게 된다. 이 말은 곧 "진짜"의 개념에서 교복 하나만으로는 먹히지 않는다는 것이다.

 

 

 

 

 

 

 

법의 해석대로 법이 원하는 진짜 목적(실제 아동/청소년의 보호), 법이 추구하는 방향, 그리고 법 조항이 말하고자 하는 본래의 의미대로 해석해야 한다면 아동과 청소년으로 명백히 인정될 만한 사람이나 표현물은 신분증(학생증), 뺏지(학교), 배경 및 환경(학교와 교실 및 부속시설), 시설정보 (학교 이름이나 학년반이 기재된 물건) 들이 될 것이다. 이런 추가적인 것들이 있다면 진짜 미성년자 학생일 수 있다. 말 그대로 아청법이 보호해야 하는 대상들이고 규정한 대상들이다.

 

 

아내가 교복 코스프레를 한다고 해서 성인 여자친구가 교복을 입는다고 해서 인식표(학생증,뺏지,학교나 교실같은 공간, 정보가 기록된 교과서 등)가 존재할 일이 없다. 그냥 옷만 따라 입었을 뿐이다. 명백히 구분할 수 있고 인식(인식표)될 수 있는 걸 구분하지 못한다면 뉴스처럼 영화 "은교"도 뽀르노와 다르지 않다는 게 되버리고 시작은 음란에서 시작했지만 결국 예술과 영화와 같은 영상산업에도 영향을 끼치게 된다. 더 나아가 청소년들의 낙태현실과 문화, 미성년자의 미혼모를 다루는 영화나 영상물도 전부 뽀르노가 될 수 밖에 없기 때문이다. 그걸 단지 "옷" 하나만을 두고 판단한다는 게 정말로 헌법재판소에 앉아계신 높은 분들의 사고방식인지 되새겨 봐야 한다.

 

 

5대4로 합헌이 나왔지만 4명의 위헌이 있는 것처럼 시대가 바뀌면 인식도 바뀐다. 재판관들이 물갈이 되고 다른 세대로 바뀌는 시점에는 전원 일치로 위헌 결정이 나올 수도 있을 것이다. 이건 아동과 청소년의 성보호 문제라는 부분에서 조심스러워해야 한다고 생각하지만 정상적인 범위나 비정상적인 범위는 구분해야 한다. 썩어빠진 정신을 가진 일부 남성들을 제외하고는 대부분의 남자들도 아동과 청소년 여자아이들을 보호해야 한다는 걸 안다. 그런 남자들도 아내나 여자친구가 교복 이벤트를 한다고 해서 싫어할까? 그건 아닐 것이다. 굉장히 좋아할 것이다. 그렇다고 이 남자들이 미성년자들에게 환장하는 남자들일까?

 

 

야동에서도 진짜라고 등장하려면 신분증 까서 보여주고 학교생활 보여주고 미성년자 학생이라고 여길 만한 여러가지 정황 증거들을 제시해 준다. (물론 이마저도 모두 만들어진 가짜 인식들이다. 진짜라는 컨셉으로 판매율을 높이려는 마케팅이자 연출기법이다. 그래서 음란천국 일본에서도 미성년자는 출연이 안되지만 실제로는 가짜이기에 일본에서도 유통이 가능한 것) 즉, 가짜안에서 진짜라는 컨셉으로 등장하는 가짜물이기 때문이다.

 

 

저런 사고방식이면 은교 본 사람들 전부 아청법 위반으로 처벌되어야 한다.

지금까지 나왔던 영화 중에서 찾아보면 아청법 위반 및 처벌 대상자(관람객)은 국민 대다수가 될 것이다.

 

 

법은 기계적으로 해석하는게 아니라 사회적 현상과 사회적 요소를 감안해야 한다. 진짜와 가짜, 실제와 가상은 구분하자. 이런 사고방식으로 이런 발상으로 접근하면 진짜와 가짜를 구분할 때마다 부딪히게 되고 엉뚱한 결과만 나오게 된다. 살인은 중죄다. 하지만 영화에서는 대놓고 사람을 죽인다. 우린 그걸 보고 즐긴다. 전쟁 영화 한편만 보면 수천명의 목숨 날아가는 건 쉽다. 그렇다고 해서 내가 살인자가 되고 살인하고 싶은 욕망이 샘솟을까? 교복입고 나오면 미성년자이고 음란물이라면, 영화에서 범인이 칼 들고 나오고 총 들고 나와도 살인자다. 형사역을 맡거나 경찰관 역활을 하면 경찰관 사칭이다. 비열한 관료나 공무원으로 나오면 명예훼손이 될 것이다...

 

 

우리가 근절해야 할 것이 음란물이라고 하지만 구분은 확실히 하자!

우리나라가 아니고 우리 법 체계가 아니어도 [상식적인 범위]에서 다른 나라의 법 테두리 안에서 정상적으로 유통된다면 우리에게는 불법이어도 진짜 불법은 아니다. 내가 싫다고 해서 다른 사람도 싫어하거나 싫어해야 한다는 것과 다르지 않다. 표지 달고 테그 달리고 정상적인 유통과정을 통해 소비되는 영상물, 출연하는 사람의 정보가 있고 배우의 프로필이 존재하면서 제작사와 연출정보가 담긴 영상물은 우리가 근절해야 한다는 불법물과는 거리가 약간 있다. 이런건 놔두어도 상관없다.

 

 

우리가 근절하고 보지 말고 찾지말고 찾아내서 처벌하고 소각해야 하는건 아청법이 원하는, 우리들이 원하는, 사람들이 진정 원하는 진짜 불법물이다. 이런 불법물은 유통과정도 불투명하고 내용도 연출이 아닌 범죄에 가까우며 실제로도 범죄로서 처벌이 가능한 것 들이다. 간단하게 "진짜 아동과 청소년들이" 출연하는 것들이 될 것이고 그것이 강제성을 띈다면 더더욱 엄벌해야 할 것이다. 그런 진짜와 가짜, 진짜 미성년자와 가짜 미성년자를 처음부터 구분하지 못하고 문장에 휘둘려 엉뚱한 해석을 하게되면 진짜에 쏠려야 할 규제와 행정력이 가짜(성인)를 처벌하는데 쏠려 정작 진짜 미성년자들에게 어려움이 생길 수도 있다.

 

 

명백히라는 단어가 굳이 들어가야 하는 근본적인 이유를 헌법재판소는 아직 잘 모르는 것 같다. 교복 입고 나오면 미성년자라는 발상이 참...